子の引渡事件
            


 子供の引渡をめぐる事件は、感情的対立が激しいことが多く、お互いが譲歩しない、夫婦間の不和の問題を持ち込むなど、解決が困難な事件であります。

 また、迅速な解決が求められることが多いので、子供を取られた側に「不十分な裁判で敗訴した。」との不満が残ることが多い事件です。

 法律も整備されているとは思えず、新たな立法が必要な分野と考えられます(2018年の通常国会で改正されることを目的としているとのことです)。

 



いろいろな場合といろいろな手段

 
子供の引渡を請求する事件といっても、いろいろな場面があり、それに応じていろいろな手段があります。


統計資料

 典型的な場合について、裁判所が発表している統計を見てみましょう。


審判前の保全処分(一般)


 夫婦間での子供の取り合いに利用されることが多い審判前の保全処分の一般的な解説です。


審判前の保全処分(子の引渡)


 子供の引渡事件については、どんな審理がされて、どんな審判が出るのでしょうか。


強制執行
 

 なかなかむずかしい解決となります。



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いろいろな場合といろいろな手段


 
子供の引渡を請求する事件といっても、いろいろな場面があり、それに応じていろいろな手段があります。


1 いろいろな場合


 取り戻しを請求する側が、親権者である場合、親権はないが親の場合、親でも親権者でもない第三者の場合があります。
 また、取り戻しを請求される側も、親権者である場合、親権はないが親の場合、親でも親権者でもない第三者の場合があります。

     
請求する側 親権者 親権者でない親 第三者
請求される側 親権者 親権者 親権者
親権者でない親 親権者でない親 親権者でない親
第三者 第三者 第三者


子供の引渡が問題となる場面は、いろいろな場合があります。

(1)共同親権者である夫婦間

離婚話が進行中で、妻が実家に帰り、夫の元にある子供の引渡を要求する場合。
妻が子供を連れて実家に帰ってしまったので、夫が子供の引渡を請求する場合。
などが典型例です。

 家事審判事項とするのが通説実務です。


(2)元夫婦間(親権者が取り戻す、非親権者が取り戻す)

親権者を定めて離婚したところ、非親権者の親が面接交渉の際に子供を連れ去って帰さない場合(親権者が取り戻す場合)。
親権者を定めて離婚したが、親権者の養育方法が不適切で、非親権者の親が子供を取り戻す場合(非親権者が取り戻す場合)。
などが典型例です。

 この場合、@ 本来民事訴訟事項であり,親権者や監護者の指定,変更の審判に付随して子の引渡しを命ずる場合に限って審判権を認めるという説と,A 子の監護に関する処分の一つの内容として家庭裁判所の審判事項に属するとみる説とがあります。


(3)親権者が第三者から取り戻す

親権者となれなかった夫の親が「家の跡継ぎ」として孫を連れ去ってしまい、親権者の母が夫の親から取り戻す場合が、典型例です。

 親権者は,第三者が子をその支配内においている場合,子の引渡を求めるため,親権行使妨害排除の請求として地方裁判所に民事訴訟を提起することができ,裁判所は,子に意思能力がないときや意思能力があっても,その意思に反して抑留されているときは,判決で子の引渡しを命じます。ところが,子に意思能力があっても,自由な意思で第三者のところに居住している場合には,親権者又は監護者は居所指定権を行使して,子の引渡しを請求できます。子の意思については, 13歳くらいまでは消極に解し,16歳くらいから積極に解している例が多いです。

(4)第三者が親権者から取り戻す

親権行使が適切でない場合に親権者(後見人)になるべき人が親権者から取り戻す場合が典型例です。
民事訴訟事項とされています。


2 いろいろな手段

大きく分けて、強制執行とそれにいたるための債務名義を取得する手段があります。債務名義取得の手段には、本案と付随処分があります。

本案 付随処分
債務名義取得の手段 通常の民事訴訟 民事保全法による保全処分
家事審判 調停前の仮の処分
審判前の保全処分
人事訴訟 民事保全法による保全処分
人身保護手続


(1)債務名義取得の手段

本案として

通常の民事訴訟手続による方法
家事審判(調停)手続による方法
人身保護手続きよる方法

なお、家庭裁判所の訴訟では,婚姻の取消又は離婚の訴えにおいて, 申立てによって,子の監護者,その他子の監護について必要な事項を定めることができるし,その際, 当事者に対して, 子の引渡しを命ずることもできる(人訴32TU)。 また,裁判所が親権者を指定する場合にも,子の引渡しを命ずることがある(人訴32V)。とされています。

付随処分として

民事保全法による保全処分
調停前の仮の処分(家審規133T)
審判前の保全処分(家審法15条の3)。


(2)強制執行の手段として

種類 長所 短所
強制執行の手段 直接強制 強力 子供が小さいときに限る
間接強制 効果が弱い 子供が大きくても可能
人身保護請求 強力。子供が大きくても可能 要件が厳しい


民事執行法による強制執行
直接強制による執行
執行官と一緒に相手方の所へ行って強制的に子供の引き渡しを受ける方法です。
子供に与える影響等の問題があるため、子供が小さい場合を除いては、一般には認められないことが多いようです。
間接強制による執行
金銭を支払わせるという心理的圧迫を加えて履行させる方法です。
この方法は金銭の支払いを厭わない人や失うものが何もないという人には効果がないという難点があります。

なお、人身保護法による場合は、実際上強制執行を兼ねているといえます。



(3) 人身保護請求手続きによる方法について

 人身保護法による人身保護請求は、本来、憲法で基本的人権が保障されたことに伴って、人身の自由を不当に拘束されている人を救済するためのに作られた手続きです(1条)。
 ところが、子供の引渡にも、利用されるようになりました。


 この手続きの特徴としては、手続きが極めて迅速であること、相手方の出頭を確保するための身柄の拘束などの手段が用意されており、被拘束者である子供の引き渡しは裁判所によりなされるなど子供の引渡実現の手段が強力であることが挙げられます。

人身保護請求は、請求に対して迅速な裁判が要求され(6条。規11条)、審問期日は請求の日から1週間以内に開き(12条)、証明資料は疎明で足り(5条・15条)、判決言い渡しは、審問終結の日から5日以内にすることとされ(規36条)、子どもの身柄確保のため、拘束者に対し、子どもを出頭させることを命じ(12条1項)、これに従わない場合は、勾引、勾留を行い、または過料の制裁に処し(18条)、子どもを隠匿したり、釈放、引渡しを命じる判決に違反した場合は、刑罰が科されます(26条)。

 しかし、最高裁判所は平成5年に「夫婦の一方が他方に対し、人身保護法に基づき、共同親権に服する幼児の引き渡しを請求する場合において、幼児に対する他方の配偶者の監護につき拘束の違法性が顕著であるというためには、右監護が、一方の配偶者の監護に比べて、子の幸福に反することが明白であることを要する」と判示し、夫婦間の事件における人身保護手続を利用することが出来る場合を限定しました(最判平成5.10.19民集47巻8号5099頁)。
 次いで、最三小判平6.4.26民集48巻3号835頁は、前記判例の基準を満たす場合として、「拘束者に対し、規則52条の2又は53条に基づく幼児引き渡しを命ずる仮処分又は審判が出され、その親権行使が実質上制限されているのに対拘束者が右仮処分等に従わない場合」や、「幼児にとって、請求者の監護の下では安定した生活を送ることができるのに、拘束者の監護の下においては著しくその健康が損なわれたり、満足な義務教育を受けることができないなど、拘束者の幼児に対する処遇が親権行使という観点からみてもこれを認容することができないような例外的場合」を挙げました。
 したがって、共同親権者間の子の引き渡しをめぐる事件で人身保護請求手続による救済が可能なのは、極めて限られた事案のみということになりました。


3 子の引き取り

 事実上子を監護している親が規権者や監護者に子を引き取らせようとする場合や,子を監護養育している親権者や監護者が監護が困難になり,他方の親に対して,親権者,監護者の変更とともに子を引き取るよう求める場合は、「子供の引渡請求」とは逆の「子の引き取り請求」となります。
 子の引き取り請求は,家事調停の対象にはなりますが,審判の対象になるかどうかは説が分かれています。 実務止,審判事件として扱うこともあるようですが,引取り意思が全く無い者に強引に引き取らせることは,かえって子の福祉をそこなうので強制執行はできないと解されています。
 裁判所ではなく、児童相談所で取り扱ってもらいましょう。



統計資料


 典型的な場合について、裁判所が発表している統計を見てみましょう。


1 人身保護法による請求は、平成27年度で、「111」件に過ぎない。

 裁判所では、毎年統計を取って「司法統計」という名前で公表しています。同名の書籍があるほか、最高裁のホームページにもあります。
 それによると、平成27年度で、人身保護請求は「111」件に過ぎません(「第1―2表」「事件の種類と新受件数の推移(続き)―最高,全高等・地方・簡易裁判所」)。
 この少なさは、平成5年と6年に最高裁が人身保護で救済される事件を絞ったことが影響しています。


2 家事審判や調停で子の引渡を求めたのは、平成27年度には、審判事件では「1873」件、調停事件では「1408」件。

「平成27年度」「第9表 家事審判・調停事件の事件別新受件数―家庭裁判所別(続き)」において「審判事件」の「子の監護者の指定その他の処分」「う ち子の引渡し」は「1873」件、調停事件は「1408」件です。

これに対して、審判事件を見ると、平成20年度は「784」件、平成15年度は、「540」件、平成12年度は、「267」です。増加中と言うところでしょう。


3 保全処分を申し立てた事件が多い。

「平成27年度」の「第6表 審判前の保全処分及びその取消事件の新受,既済,未済 手続別事件別件数―全家庭裁判所」「仮差押え, 仮処分その他の保全処分の申立て」「う ち 子の引渡しを命ずる仮処分」

   子の監護        1219
   親権者変更等(乙7)   32
   そ   の   他      29」

4 調査命令が発せられた事件が多い

「平成27年度」の「第41表 子の監護事件数―終局区分別申立ての趣旨別調査命令の有無別―全家庭裁判所」

「子の引渡し 2306

調査命令有り 1965
調査命令無し  341」


5 調査官の調査とは

 家庭裁判所においては、調査官という職員がいて、子供の引渡など公益的色彩がある事件について、事実関係を調査しています(裁判所法61の2)。
 裁判官は、この調査官の報告書を重視して判断する人が多いです。


6 刑事事件の運用

 法制度は問題が多いので、実力行使をしてしまう人もいます。

 しかし、裁判所は、平成17年12月6日 最高裁判所第二小法廷 決定 (刑集 第59巻10号1901頁)をはじめ「母の監護下にある2歳の子を有形力を用いて連れ去った略取行為は, 別居中の共同親権者である父が行ったとしても,監護養育上それが現に必要とされるような特段の事情が認められず,行為態様が粗暴で強引なものであるなど判示の事情の下では,違法性が阻却されるものではない。(補足意見及び反対意見がある。) 」という原則として違法であるとの見解です。
 
 警察も、最初に子供を養育現場から連れ去っても誘拐として取り扱わないが、その後に連れ戻すと誘拐として取り扱うという不条理な運用です。



審判前の保全処分(一般)

  夫婦間での子供の取り合いに利用されることが多い審判前の保全処分の一般的な解説です。


1 意義

 審判前の保全処分(以下「保全処分」という。)は、審判の申立てから終局審判が効力を生じるまでの間に, 事件の関係人の財産に変動が生じて後日の審判に基づく強制執行による権利の実現が困難となったり, あるいは, その間における関係人の生活が困難や危険に直面することが考えられるところから, これに対処するため, 暫定的に関係人間の権利義務関係を形成して, 関係人の保護を図ろうとすることを目的として設けめれた制度です(家事事件手続法105〜115条)。

2 保全処分の態様

 保全処分の態様については, 家事事件手続法105条1項において「仮差押え, 仮処分, 財産の管理者の選任その他の必要な保全処分」を命ずることができる旨定められ,どのような審判において, どのような保全処分をすることができるかは解釈にゆだねられています。

種類
保全処分の態様 仮差押え
仮処分 係争物に関する仮処分 処分禁止の仮処分、占有移転禁止の仮処分
仮の地位を定める仮処分 仮払い、子供の引渡
その他の保全処分 子の連れ去り禁止、面接交渉


 「仮処分」は, いわゆる係争物に関する仮処分と仮の地位を定める仮処分とに分けられます。

 「係争物に関する仮処分」としては,本案の審判における物の給付命令の執行を保全するための処分禁止の仮処分や占有移転禁止の仮処分がその典型であり, 例えば, 財産分与の審判事件において, 相手方名義となっている土地建物の給付命令を得ることが見込まれる場合において, 当該土地建物が売却されることを予防する必要があるときなどにおいて有効な処分です。また, 遺産分割の審判事件において遺産である特定の不動産について処分禁止の仮処分をする場合においても, 基本的には上記と変わりはないですが,遺産について, 各相続人は共有関係に立っているため, この仮処分をするときは, 本案の審判で, 当該不動産を取得するがい然性のある相続人を仮処分債権者として, 当該不動産に共有持分権を持っている他の特定の相続人を仮処分債務者として, その者の具体的な共有持分の処分を禁止するという形で、なされることになります 。

 いわゆる「仮の地位を定める仮処分」としては, 本案の審判による給付命令の先取りとしての婚姻費用や扶養料の仮払い, 子の生活用品等の物の引渡し,更には子の引渡しなどが考えられます。子の引渡しを命ずる仮処分は, 子の監護事件又は親権者の指定変更事件において考えられます。

 「その他の必要な保全処分」としては, 子の生活の妨害禁止, 子の連れ去りの禁止, 子の就学手続をとるべきことの命令, 親子の面接交渉等の処分などがあります 。


3 保全処分の流れ



4 保全処分の効力

( 1 ) 執行力, 形成力

 子の監護に関する審判申立がったばあいの保全処分は, その処分内容が強制執行に親しむものである限り執行力を有し, 民事保全法等の規定により強制執行することができるとされています。


( 2 ) 効力発生の始期と終期

 保全処分の審判は, これを受ける者に告知することによってその効力を生ずる(74条2項 )とされています。
 保全処分の効力の終期については, 仮差押え, 係争物に関する仮処分は, これに沿った本案審判がなされた場合, 本執行の着手まで失効しないが, これらの保全処分に沿わない本案の審判又は本案の付調停手続において調停が成立した場合については、保全処分は当然に失効するという考え方と,事情変更によって取り消されるまで効力を有するという考え方とがあり得ます、最高最家庭局は、登記等の関係で効力を明確にする必要があるから、後説が相当であるとの見解を示しています。もっとも, 本案の付調停手続において調停が成立した場合は, 調停条項中に保全処分を取り下げる旨を明記した上、取下書をを提出させて処理しているのが実務の取扱いであると思われます。
 また、金銭の仮払い, 物の引渡しの仮処分については, 原則として, 本案審判の確定により失効します 。


5 保全処分の審理手続

( 1 ) 保全処分の付随性

 保全処分は, 独立した手続ではないから, 本案審判(調停)の申立てがある場合にだけすることができます(105条1項) 。このように, 家事審判における保全処分は, 本案審判に付随する手続として位置付けられており, この点は, 民事訴訟法上の保全処分と異なるところです。

( 2 ) 管 轄
 保全処分の審判は, 本案の審判事件の係属している家庭裁判所が行います( 105条1項 )。しかし, 本案の審判事件が即時抗告により高等裁判所に係属している場合には, 当該高等裁判所が保全処分の裁判を行うことになります( 105条2項)。

( 3 )申立書の記載事項

 保全処分の申立てに際しては,家事事件における申立てについての総則規定である49条の特則として,106条1項が設けられ,求める保全処分及び当該保全処分を求める事由を明らかにしなければなりません。

 「求める保全処分」とは,民事訴訟法上の保全処分申請書の申請の趣旨に相当し,どのような類型の保全処分を求めるのか,すなわち,仮差押えか仮処分か等を特定した上,更に例えば,金銭の仮払いを求める保全処分であれば,仮払いを求める金額を具体的に記載する必要があります。
 「保全処分を求める事由」とは,民事保全法上の民事保全における申請の理由に相当し,本案の審判認容のがい然性と保全の必要性を記載することになります。 `
 民事保全法上の保全処分手続においては, 一定の給付請求権( 一般に「被保全権利」と言われる。) が, 客観的に存在すると見られるかどうかが審理の対象となるのに対して,家事審判法上の保全処分手続においては, 被保全権利の存在に代わるものとして, 本案審判において一定の具体的な権利義務の形成がなされることについてのがい然性が必要とされます。本案認容のがい然性としては, 例えば, 子の養育料として毎月4 万円の仮払いを求めている場合には, 単に1 箇月に4 万円が必要であるという結論的な記載では不十分であり, 申立人及び相手方の収入, 生活費並びに子の生活費などを示し, 4 万円の概算根拠を示して求める保全処分を根拠付ける具体的事実関係を明らかにする必要があるでしょう。

 また, 保全の必要性については, 例えば, 財産分与審判事件における処分禁止の仮処分について言えば,分与を求める不動産を相手方が処分しようという程度の抽象的なものでは十分とは言えず, 具体的に, 売却, 贈与年の処分がされようとしていることまでを明らかにし, どのような緊急性があるかなどの事情を具体的に記載する必要があります。


( 5 ) 疎 明

 保全処分の審判は, 疎明に基づいてするものとされています( 106条2項) 。

 また, 保全処分を求める事由の疎明義務を申立人に負わせています。これは, 職権主義を定める56条の例外規定であり,保全処分の分野に限って当事者主義を導入したわけで, 保全処分の緊急性に基づくものです。しかし, 家庭裁判所の公益的かつ後見的機能から, 必要があると認めるときは,職権による事実の調査及び証拠調べをすることができるものと定められています( 106条3項)。

 申立人が疎明義務を負う場合の疎明は, 即時に取り調べることの可能な証拠によってすべきであって( 57条)、書証のほか即時性の要請を満たせば人証でもよいとされています。しかし, 補充的に家庭裁判所が職権調査を行う場合には, 即時性の要請は緩和されることになるとされています。
 なお, 家庭裁判所の職権調査は, 申立人の提出した資料について, これを補強するためにだけにされるのではなく, その後見的機能に基づき, 場合によっては, これを否定する方向でもすることができるものと解されています。


( 6 ) 担 保
 
 保全処分を命ずる場合の担保については, 民事保全法1 4 条の規定が準用さています( 115条1項 )。

 養育料の仮払いを命ずる仮処分や子の引渡しや子の生活用品などの引渡しの処分については, 無担保の運用が一般ではないかと考えられます。


( 7 ) 保全処分の裁判

 保全処分の申立てが手続要件を充足し, 保全処分を求める事由につき疎明がされたとき, 申立ては認容され, 保全処分の審判がされます。申立てが手続要件を欠いている場合のほか, 保全処分を求める事由につき, 申立人の主張が一応確からしいとの心証を裁判所に与え得なかったとき, その申立ては却下されます。


( 8 ) 不服申立て

ア 不服申立ての方法

 保全処分も審判であるから, 保全処分に対する不服申立方法は, 即時抗告に限られます。
 不服申立期間は2週間なので、忘れないようにします。

イ 不服申立てのできる審判

 即時抗告をすることのできる保全処分は、110条で定められています。


ウ 即時抗告権者

 保全処分の審判に対する即時抗告権者は, 本案の申立てを認容する審判に対して即時抗告をすることができる者です(110条2項)。保全処分の申立てを却下した審判に対する即時抗告権者は, 保全処分の申立人です( 110条1項)。

工 執行停止

 保全処分は, 緊急性の要請から告知によって効力を生じますが, これに対して即時抗告がされても当然には執行停止の効力は認められていません)。そこで, 原審判の取消の原因となることが明らかな事情と原審判の執行により回復の困難な損害が生ずることについての疎明があったときは, 申立てに基づき, 即時抗告についての裁判が効力を生ずるまでの間,次の裁判をすることができるとされています(111条)。

(ア) 担保を立てさせて、若しくは担保を立てることを条件として、若しくは担保を立てさせないで原審判の執行の停止を命じる裁判
(イ) 担保を立てさせて、若しくは担保を立てることを条件として既にした執行処分の取消しを命ずる裁判

 申立人は,執行停止の裁判を求める理由について疎明義務を負います( 111条2項・106条2項3項) 。
 執行停止の処分は高等裁判所が行うが, 事件の記録が家庭裁判所にある間は家庭裁判所も行うことができます(111条)。


(9) 事情変更による取消

 保全処分の審判が確定した後にその理由が消滅し, その他事情が変更したときは, 保全処分の審判を取り消すことができます(112条)。しかし,追加的変更を求めることはできず, このような場合には, 別に保全処分の申立てをすることになります。

 保全処分の審判の取消しは, 申立て又は職権で行います。申立権者は, 本案の申立てを認める審判に対し即時抗告をすることができる者です(112条1項)。
 保全処分の取消しを申立てをするときは,取消しを求める保全処分及び当該保全処分の取り消しを求める事由を明らかにしなければなりません(112条3項・106条2項)。

 取消しの審判は,疎明に基づいて行います(112条3項、109条1項)。疎明義務は, 取消審判の申立人が負います。そして, 家庭裁判所は補充的に事実の調査及び証拠調べをすることができます(112条3項、106条2項。及び3項)。
 保全処分を取り消す審判は, これを受ける者に告知することによって効力を生じます(112条3項、109条2項)。
 保全処分を取り消した審判及びその取消しの申立てを却下した審判に対しては, 財産の管理者の選任,指示の処分,職務代行をの選任の保全処分を取り消す審判及びその取消しの申立てを却下した審判を除いて,即時抗告をすることができます。即時抗告権者は,申立却下審判については,その申立人,取消しの審判については, 保全処分の申立人です(113条1項及び2項)。
 なお, 取消しの審判に対して即時抗告が提起された場合, 即時抗告人は,取消しの審判の執行停止を申し立てることがてきます(113条3項)。そして, 執行停止の裁判がされた場合には,保全処分は再発効することになります。


6 保全処分の実現手続
 
( 1 ) 強制執行手続

 保全処分の執行は, 民事保令法その他の仮差押え及び仮処分の執行に関する法令の規定に従って行うものとされています(109条3項)。
 保全処分を債務名義として強制執行する場合, 債権者又は債務者をのいずれかに承継を生じた場合を除き,執行文の付与を要しません(民保法43T)。
 保全処分は, 債権者に対して保全命令が送達された日から2週間を経過したときは, 執行することがてきないこととされています(民保法43U)。
 保全処分の執行は, その迅速性と密行性の要請から, 保全命令が債務者に送達される前であっても執行することができます(民保法43V)。

 物の給付その他の作為文は不作為を命ずる仮処分の執行については, その仮処分命令を債務名義とみなすと定められています(民保法52 U)。その具体的方法は, 仮処分で形成された権利の内容に応じて, 本案の審判に基づく場合と同様の方法によることになるので, いずれの執行も, 執行官又は地方裁判所に申し立てられることになります。したがって,子の引渡しを命ずる仮処分の執行については,本案審判における子の引渡命令の執行方法と同様に,意思能力のない幼児については,直接強制も可能とする考え方と,一般道義感情から,また,幼児の人権尊重の観点からも,間接強制の方法によるべきであるとする考え方のいずれの見解に従うかによって異なる執行方法がとられることとなります

 子の就学を命ずる仮処分や親子の面接交渉を命ずる仮処分の執行方法については,間接強制の方法によることになります。


(2)履行確保手続

 保全処分も審判の形式でなされるので,家事事件手続法289〜290条の履行確保の手続の適用があり,保全処分の実現手続としては,強制執行手続と履行確保の手続とが併存することになります。すなわち,前記2週間の執行期間の経過前においては言うまでもなく,経過後においても保全処分自体が失効するわけではなく,この徒過が取消自由となるにすぎないので,この取消審判がなされるまでは履行確保制度によって処分内容の実現を図ることは可能です。




審判前の保全処分(子の引渡)

 
 どんな審理がされて、どんな審判が出るのでしょうか。



1 どんなものが審理されるか

(1)子の意思の把握と考慮

 家事事件手続法65条において、家庭裁判所は、「子の意思を把握するように努め、審判をするに当たり、子の年齢及び発達の程度に応じて、その意思を考慮しなければならない。 」とされています。

 条文上は、あくまで子の意思を把握するように努めるだけであって、把握しなければならないということではありません。また、子の意思を考慮するだけであって、子供の意見通りにしなけらばならないというわけではありません。


(2)こんな物が調査されます

・物的対象
戸籍謄本,住民票の写し

・子の状況や親子関係の実態が分かる資料
母子健康千帳,健康保険証,写真,日記帳, 子の絵画など作品、成績通知書、連絡帳等

・経済状況が分かる資料
収入を証する資料,子供名義の預貯金通帳,学資保険証書等

・住居環境か分かる資料
住宅地図、建物平面図等


(3)こんなことが聞かれます

(1)人定事項
氏名,生年月日,本籍,住所,職業(学籍)

(2)当事者の主張
ア 申立人
請求の具体的内容及びその根拠
イ 相手方
請求に対する意向,反論など

(3)婚姻生活の実情
ア 婚姻のいきさつ
イ 夫婦関係の実情
ウ 離婚(別居)に至る経過等

(4)紛争の経過と現状
ア 監護者又は親権者の指定のいきさつ,事情等
イ 紛争の端緒,話合いの有無及びその内容
ウ 本件申立てのいきさつ,紛争の現状等

(5)当事者の状況
ア 生活歴
学歴,職歴等
イ 心身の状況
性格,生活態度,病歴,健康状態等
ウ 子に対する感情,態度
監護養育の実績, 子との接触の状況,教育的関心及び配慮等
工 家庭状況
家族の氏名,年齢,続柄,職業(学籍),収入,健康状態,事件本人に対する感情,家庭の雰囲気,住居の状況等
オ 経済状況
資産,収入,負債,支出,家計の状況等,無職者の場合は,その理由及び今後の稼働可能性

(6) 末成年者の状況
ア 生活歴
出生時の状況,現在に至るまでの監護状況等
イ 生活状況
家庭、学校,職場等における状況
ウ 心身の状況
性格,生活態度,精神の発達状態,病歴,現在の健康状態,心身の発育状況
エ 父母に対する感情,態度
父母に対する期待,信頼,愛情,不満,反発等


2 どんな判断がされるのか

(1)基準が曖昧
法律で定めた判断基準は、「強制執行を保全し、又は事件の関係人の急迫の危険を防止するため必要があるとき」というもので、抽象的で曖昧です。
したがって、裁判所の裁量が大きいのです。

(2)一般的基準
「子供の幸福にとって一番良い方法はどれか」で判断されます。


(3)具体的基準

(ア)子の現状を尊重し,子の福祉上問題となる特別の事情のない限り,現実に子を監護養育している者を優先させる。
 主たる養育者(たれが子の身辺の世話をしていたか)で、決めます。
これは,プライマリーケアティカー(primary caretaker)のことで, 子供を身近に世話した親は,子供に何が必要かよく分かるものだとされ,監護者決定要因としてアメリカで重視されるようになってきたものです。
親の適性判断の最小限の客観的基準として次の10項目が挙げられています。
@食事の準備
A入浴,身繕い
B 衣類の購入,洗濯,整理
C 医療の世話
D友達付き合いを助け友達とのミーティングに送り迎えする
E 外出時の代わりの人手の確保
F 子を寝かしつけ夜中に様子を見る,朝起こす
G行儀,排便などのしつけ
H 宗教,文化,社会などの教育
I 読み,書き,勘定などの基本的手ほどき


(イ)乳幼児については,特別の事情のない限り,母を優先させる。

(ウ) 子が物心ついておれば,その意向,動向を尊重する。

(エ) 子の精神面,情緒面を物質面,経済面よりも重視する。

(オ) 事実上の養親(育ての親)より実親(生みの親,血のつながりのある親)を優先させる。

(力)子に対する父母の愛情,父母の性格,父母の監護能力,子の置かれている人的物的環境・生活状況,父母の養育の実績など,子の監護に関連のある諸般の要因を比較考量する。

(キ) 婚姻中に不貞行為など有責行為があったことから,当然に親権者たるに値しないと断ずることはできないとする。

(ク) 数人の子は,特別の事情のない限り, 1人の親の親権に服すべしとする。

(ケ) 実力で子供を奪うことは許さない。


3 執行停止はむずかしい

 一般の事件ならお金を供託することで執行停止を取ることが出来ますが、子供の引渡事件については金銭で回復することが困難であるために、執行停止をとることは難しいと思います。
 「原審判の取消の原因となることが明らかな事情と原審判の執行により回復の困難な損害が生ずることについての疎明」が、短期間に出来る事例は少ないと思われます。


4 特別抗告はむずかしい

 特別抗告は、憲法違反を理由とするため(336条)、子供の引渡事件について憲法違反を主張するのはむずかしいと思います。


5 保全処分で負けると本案でも負ける確率が高くなる


 保全処分は、本案の審判が確定するまでの間で、監護権者としてどちらがふさわしいか決めるものです。これに対して本案は、子供が成年になるまで親権者としてどちらがふさわしいか決めるものです。したがって、本来は期間が違うので両者は異なる基準で判断されるのですが、原状を動かすほどの必要性がなけば現実に監護している親を優先するという基準を取る人が多いのです。したがって、保全処分で負けると、原状を変更しなければならないするほど子供にとって環境が優れていることを証明しなければ、本案で勝つことはむずかしくなるのです。


6 子供を取られたら
 親の場合は、面接交渉で対抗して下さい。



強制執行

 なかなかむずかしい解決となります。


1 直接強制

(1)直接強制の可否

 子の引渡事件については直接強制を許すべきではないという考えがあります。子供の福祉を根拠にしていますが、実務は直接強制を認めています。明確ではありませんが、小学生ぐらいなら、直接強制が認められると思います。
 子の引渡しの審判前の保全処分の保全執行は、申立人に対して保全命令が送達された日から2週間を経過したときは、これをすることができないので注意が必要です(法15の3 Y。民保法43U)

(2)直接強制の実態

 執行場所としては、法律上の制約がありませんが、平成25年5月に、子供への悪影響を考慮して、自宅を原則とすることにされました。
 いきなり、執行官や弁護士が現れて、子供を連れ去っていくので、子供の精神的安定には良くない事態となります。
 執行官は、解錠技術者、警察官を同行させることも出来ます。

 最高裁によると、2015年は、申し立て件数が97件で、うち実際に引き渡されたのは27件に過ぎないとのことです。


(3)最高裁の通知

国際結婚が破綻(はたん)した際の子どもの扱いを定めた「ハーグ条約」加盟に向け、最高裁が、裁判所の執行官が親から子を引き離す際の注意点を、全国の裁判所に通知しています(平成25年8月6日)。

 それによると、執行官が強制手段に出る時、次の点を注意すべきと列挙しています。

(1)親が子を抱きかかえて放さない場合、原則として強引に引き離さない。子供にけがをさせたり精神的なダメージを与える恐れがある。

(2)子どもが拒絶したら、無理やり連れていかない

(3)寝ている乳児を抱き上げ、連れていくのは、抵抗や拒否をしなければ、可能。

(4)親子が一緒にいるか不明でも、家に入ったのを見た人がいるなど一緒にいる可能性が高い場合は鍵を開けても構わない。玄関先から子供の名前を呼んだり、靴の有無などを確認して判断する。

(5)引き離しは通学路や学校などではなく、自宅で行う。公衆の面前で行われると子供の心身に影響を与えるため、原則認められない。

 執行官が親ともみ合いになったりするトラブルが起きています。



2 間接強制

 子供を引き渡さなければ、一定金額の支払をしなければならないこととし、これによって、心理的強制を科して面接交渉の実現を間接的に強制しようという手段です。
 しかし、支払能力のない人に対しては、心理的強制は働かないおそれがあります。


3 履行勧告

 子の引渡が調停調書や審判書の中で決められている時には、家庭裁判所に対し、履行勧告を求める申立ができます(家事事件手続法289,290条)。申立をする裁判所は、調停・審判をした家庭裁判所です。
 家庭裁判所は、相手に電話をして、調査し、相手方に対して、「子供をあなたに会わせるよう」勧告してくれます。
 しかし、履行勧告には強制力はありませんので、相手に全く従う気がないときには、無力です。



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